Para estar seguros, habrá desacuerdos sobre cualquier conclusión a la que llegue un contratista. Son previsibles muchas discusiones sobre disposiciones como las mencionadas anteriormente y excusas para el contratista por la escasez en su fuerza laboral causada por el coronavirus.

Habrá discusiones entre contratistas, arquitectos, Project managers y promotores sobre el impacto de este virus y las diversas disposiciones contractuales sobre demoras, finalización sustancial, eventos de fuerza mayor y, potencialmente, incluso si tal escasez de mano de obra le da al propietario un buen excusa para invocar la cláusula de 'Terminación por conveniencia' del contrato con el fin de encontrar y contratar a un contratista que pueda proporcionar la fuerza laboral suficiente para completar el proyecto de manera oportuna ”.

DUE DILIGENCE

Los promotores revisarán los contratos para los acuerdos descritos, y qué derechos y deberes contractuales existen a la luz de las condiciones causadas por la propagación del coronavirus.

Hay muchos términos que serán relevantes para esas discusiones, incluidos los diversos términos contractuales relacionados con los cronogramas del contratista, terminación sustancial, demoras, daños liquidados y otras disposiciones contractuales.

Muchos revisarán los acuerdos para ver si el desempeño oportuno está justificado por la escasez de mano de obra causada por este virus

A medida que el coronavirus afecte a la fuerza laboral y la disponibilidad de los trabajadores para satisfacer la programación del contratista y otras obligaciones en los proyectos de construcción, veremos reclamaciones y litigios adicionales.

Este virus puede afectar la capacidad de los contratistas para contratar una fuerza laboral adecuada para mantener los proyectos a tiempo y cumplir con sus obligaciones de finalización sustancial. Habrá un aumento en las reclamaciones relacionadas con la programación contractual y las obligaciones del proyecto; mediaciones, arbitrajes y litigios sobre los términos del contrato, tales como cláusulas de demora, disposiciones de fuerza mayor, daños liquidados y otros términos ciertamente serán archivados".

La protección de los trabajadores de la construcción y las preocupaciones de las instalaciones de salud también podrían entrar en juego.

Además de las disposiciones contractuales relacionadas con la programación, el momento y la finalización del trabajo, otros acuerdos contractuales pueden estar implicados en disputas entre promotores y contratistas como resultado de COVID-19". Por ejemplo, podemos ver a los promotores redactar nuevos términos de contrato para exigir pruebas o exigir cuarentenas de trabajadores involucrados en proyectos de construcción en instalaciones operativas, especialmente hospitales u otras instalaciones médicas. Puede haber promotores o contratistas que suspendan el trabajo por contrato por períodos establecidos, de nuevo especialmente en edificios con operaciones y empleados en curso, tal como algunas universidades están comenzando a hacer. Esta política de 'distanciamiento social' puede o no permitirse según los términos del contrato. 

LOS RETRASOS PUEDEN SER INEVITABLES. "LA PREGUNTA, COMO SIEMPRE, ES: ¿QUIÉN PAGA LA FACTURA?"

Para aquellos que usan el conjunto de contratos NEC, el punto de partida es la cláusula 19 y la cláusula correspondiente 60.1. 

Ambas adoptan la misma prueba de tres etapas para establecer si tal evento ha ocurrido. Cada uno requiere que se haya producido un evento si (i) impide que el contratista complete los trabajos, o que se complete antes de la fecha de finalización; (ii) ninguna de las partes podría evitarlo; y (iii) era tan poco probable que ocurriera que ningún contratista razonable lo hubiera permitido al celebrar el contrato”.

Si se satisfacen las tres extremidades de la prueba, el contratista tiene derecho a un evento de compensación y el gerente del proyecto puede emitir instrucciones para decidir cómo se debe abordar el evento.

Los contratistas no pueden prevenir una pandemia. Dependiendo de la definición del "evento", los contratistas pueden evitar algunas de las consecuencias de la pandemia y eso puede conducir a disputas con los empleadores.

La complicación añadida al enfoque avanzado por las cláusulas 19 y 60.1 es el efecto de cualquier cláusula z (los mecanismos para enmendar el NEC estándar) que puede atravesar el enfoque en la forma estándar. 

Algunas cláusulas z que, por ejemplo, buscan asignar al contratista el riesgo asociado con la escasez de mano de obra o los problemas de la cadena de suministro pueden poner en duda el alcance de la responsabilidad del contratista, incluso si esos problemas eran totalmente imposibles de evitar. 

Entonces, ¿es inevitable que el coronavirus genere disputas contractuales?  

La cláusula 19 ofrece una solución, ya que el gerente del proyecto tiene el poder y la oportunidad de emitir instrucciones para manejar esta situación. 

Un Project Manager prudente debería trabajar para alentar a los contratistas a tomar las medidas adecuadas para gestionar la propagación de Covid-19, tomando medidas proactivas para acordar un enfoque con el contratista y el empleador que sea justo para ambas partes y evite disputas.

Corresponderá a los empleadores asegurarse de que sus Project Managers tengan un mandato adecuado para hacer esto.