Cualquiera que sea el impacto de COVID-19, los siguientes consejos lo ayudarán a manejar la situación.

1. Identificar la naturaleza exacta de los problemas de suministro y documentarlos. El conocimiento actualizado de los hechos es crucial para las decisiones de gestión adecuadas y su capacidad para probar esos hechos puede determinar su éxito en cualquier procedimiento legal posterior.

Si su empresa se ve directamente afectada: Asegúrese de comprender los motivos por los que no puede suministrar. ¿Se debe al cierre de fábricas o cuarentenas ordenadas por el gobierno, enfermedades del personal, personal que se queda en casa por miedo u otras razones? Identificar la naturaleza exacta del problema es de importancia crítica y debe obtener evidencia que pruebe la causa de su problema específico.

Si su proveedor no puede suministrarle: No acepte una declaración de fuerza mayor inespecífica, pero solicite detalles sobre cómo se ve afectado exactamente su proveedor. No tome una posición sobre la declaración de fuerza mayor antes de conocer los hechos relevantes.

2. Analice la asignación de riesgos según su contrato y la ley vigente. No todos los contratos y leyes vigentes prevén una defensa de fuerza mayor basada en eventos imprevisibles fuera del control de las partes. El alcance y los requisitos de fuerza mayor (y defensas legales similares) varían de un contrato a otro. Por lo tanto, un análisis legal cuidadoso de su situación específica es indispensable y dependerá de la naturaleza exacta de los problemas de suministro, los términos específicos de su contrato y la ley vigente. Si se encuentra ante una defensa de fuerza mayor por parte de su proveedor y, como resultado, no puede suministrar a sus propios clientes, debe evaluar la asignación de riesgos bajo cada contrato por separado para desarrollar la mejor estrategia de gestión de riesgos.

3. Los términos específicos del contrato o la ley vigente pueden exigirle que notifique de inmediato un evento de fuerza mayor, en caso de que esta defensa se excluya. Si existe tal requisito, es posible que deba emitir una declaración de fuerza mayor antes de haber tenido la oportunidad de completar su evaluación de los dos primeros puntos anteriores. Si recibe una declaración de fuerza mayor de un proveedor, enmarque cuidadosamente su respuesta para proteger su posición legal y, si luego debe emitir una declaración de fuerza mayor a sus propios clientes, evite cualquier lenguaje que pueda perjudicar su posición en una futura disputa con su proveedor.

4. Haga esfuerzos para superar los problemas de suministro. Muchos contratos y leyes vigentes excluyen una defensa de fuerza mayor si puede superar las consecuencias del evento de fuerza mayor. A menudo, no puede confiar en una defensa de fuerza mayor para evitar costes significativamente más altos de suministro de bienes alternativos, a menos que tenga derecho a invocar dificultades (lo cual es raro en la mayoría de las leyes vigentes). Si recibe una declaración de fuerza mayor que considera inválida, está obligado a tomar medidas para mitigar sus daños. Documente todos sus esfuerzos para superar los problemas de suministro, especialmente si no tienen éxito.

5. Tenga cuidado con la forma en que asigna los suministros existentes. Si su producción reducida le permite suministrar solo a algunos de sus clientes, la asignación de los suministros disponibles es difícil. Revise cuidadosamente su contrato y la ley vigente para determinar si contienen restricciones u orientación. Proporcionar a sus clientes prioritarios y declarar fuerza  mayor frente a todos los demás clientes puede ser problemático. Si recibe una declaración de fuerza mayor, averigüe cómo su proveedor asigna el stock restante.

6. Gestionar disputas contractuales de manera proactiva para resolverlas de manera eficiente. Habrá muchas demandas sobre quién debe soportar las pérdidas causadas por los problemas de la cadena de suministro relacionados con COVID-19. Gestionar disputas contractuales de manera proactiva aumentará sus posibilidades de resolverlas de manera eficiente y exitosa. Involucre a sus proveedores y clientes de manera cooperativa y razonable; esto contribuirá en gran medida a evitar o resolver disputas. Al mismo tiempo, tome todas las medidas necesarias para proteger su posición legal y probatoria en caso de que una disputa se intensifique, y verifique la cláusula de resolución de disputas de su contrato para identificar qué tribunal o tribunal decidiría una disputa y cómo ese juez probablemente evaluaría la situación.  

CONSEJOS PARA CONTRATOS FUTUROS

1. Actualice sus cláusulas de fuerza mayor. Debe actualizar su cláusula de fuerza mayor de plantilla para contratos futuros o contratos renegociados para asegurarse de que cubra  problemas comunes en el caso de una pandemia global o fenómenos disruptivos similares.

2. Preste especial atención a su cláusula de resolución de disputas. Esta cláusula contractual determinará si puede hacer valer sus derechos de manera efectiva. Por ejemplo, si recibe una declaración de fuerza mayor no válida de un proveedor chino, un tribunal chino puede no ser el foro más favorable para presentar una reclamación por daños y perjuicios. Para contratos importantes donde usted es el proveedor pero depende de un subproveedor, intente acordar en ambos contratos cláusulas de resolución de disputas compatibles que le permitirán resolver disputas de suministro relacionadas con virus bajo ambos contratos en un solo procedimiento legal. 

¿SERÁ EL CORONAVIRUS UN EVENTO DE FUERZA MAYOR? 

Cuando el coronavirus causa interrupción del negocio, desde el cumplimiento de las entregas hasta la cancelación de eventos, una pregunta común es si las partes comerciales pueden confiar en cláusulas de fuerza mayor en sus contratos.

La posición dependerá en parte de la ley vigente del contrato, ya que el concepto y el efecto de fuerza mayor varían significativamente incluso entre las jurisdicciones europeas.

¿QUÉ DESENCADENA UNA CLÁUSULA DE FUERZA MAYOR?

Muchos sistemas legales tienen definiciones legislativas específicas de fuerza mayor, que se aplican independientemente de si el contrato contiene o no una cláusula de fuerza mayor. En los Países Bajos, por ejemplo, el concepto se establece en el Código Civil holandés, que establece que la parte que confía en la fuerza mayor debe demostrar que su incumplimiento no se le puede atribuir, demostrando que el incumplimiento no es culpa suya ni su cuenta de conformidad con la ley, un acto legal o las normas pertinentes.

En Alemania, el término está codificado, pero no en una sección particular del código civil, como lo es en los Países Bajos (y Francia, entre otros lugares). En cambio, la fuerza mayor aparece en una serie de leyes diferentes, y su significado preciso depende del contexto legislativo.

Una consecuencia de tener fuerza mayor codificada en un código civil es que el gobierno relevante puede, a través de la legislación, considerar un evento de fuerza mayor, como lo ha hecho el gobierno chino en respuesta a COVID-19, que expide certificados de fuerza mayor.

La ley inglesa difiere de estas jurisdicciones de derecho civil. En la legislación inglesa, la fuerza mayor no está definida, ni en el estatuto ni en la jurisprudencia. Y el concepto de fuerza mayor no estará implícito en un contrato, lo que significa que las partes solo pueden confiar en este concepto si está expresamente cubierto en el contrato. El hecho de que se active una cláusula en particular dependerá por completo de las palabras que las partes hayan utilizado, particularmente la lista no exhaustiva de eventos que a menudo se incluyen en una cláusula de fuerza mayor.

E incluso en jurisdicciones que sí tienen una definición legal, la redacción contractual aún puede ser importante. En los Países Bajos, las partes de un acuerdo pueden limitar contractualmente o extender las circunstancias que dan lugar a fuerza mayor y, por lo tanto, las partes a menudo incluyen una cláusula de fuerza mayor que especifica eventos que constituirán fuerza mayor. En general, la interpretación de dicho término contractual depende de la redacción del contrato en su conjunto y del significado que las partes puedan atribuir razonablemente a sus términos.

¿CUÁL ES EL EFECTO DE DESENCADENAR FUERZA MAYOR?

El mismo evento de fuerza mayor, bajo la misma ley, podría dar lugar a efectos muy diferentes en diferentes contratos. En Francia, por ejemplo, los tribunales analizarán el propósito del contrato y el efecto práctico del evento:

• Si es temporalmente imposible de realizar, el rendimiento puede suspenderse por la duración del evento de fuerza mayor.
• Si existe una imposibilidad permanente de realizar, el acuerdo puede cancelarse retroactivamente, lo que significa que las partes vuelven a la posición en la que estaban antes de la firma (incluyendo reembolsos de sumas pagadas en consideración de servicios que no se realizaron o productos que no fueron entregados).
• Si es imposible llevarlo a cabo en el futuro, el acuerdo puede rescindirse sin dar lugar a responsabilidad alguna para ninguna de las partes.
• Si hay una imposibilidad parcial de realizar, el alcance del acuerdo puede reducirse en consecuencia.

Si su contrato está sujeto a la ley inglesa, entonces depende de usted especificar los efectos contractuales. Las consecuencias comunes de un evento de fuerza mayor incluyen:

• suspensión de obligaciones contractuales;
• no responsabilidad
• extensiones de tiempo para cumplir obligaciones;
• renegociación de términos;
• obligación de mitigar pérdidas; y

Pero para beneficiarse de esos efectos, la jurisprudencia reciente sugiere que la parte que busca ser excusada debe haber estado lista y dispuesta a cumplir el contrato, si no hubiera sido por el caso de fuerza mayor.

¿Qué pasa si puedes prever el evento?

Es difícil predecir la escala, la duración y el efecto de la pandemia de COVID-19 en un país o sector determinado; pero el hecho de un brote difícilmente podría decirse que es imprevisto. Entonces, ¿la interrupción resultante del coronavirus es capaz de desencadenar una cláusula de fuerza mayor en un contrato que aún no se ha firmado?

El concepto de previsibilidad es una parte fundamental de la definición de fuerza mayor según la legislación francesa. Un evento no se considerará de fuerza mayor si pudiera preverse razonablemente cuando se celebró el contrato (ni si se hubiera podido evitar con las medidas apropiadas).

Los tribunales ingleses no han adoptado el mismo enfoque, y si el contrato no menciona si el evento debe ser imprevisto, un tribunal será reacio a imponer esa calificación.

Sin embargo, con el coronavirus en el centro de la atención mundial, si existe un riesgo real de que un contrato no pueda ejecutarse como resultado del virus, la opción más directa sería nombrarlo expresamente en la cláusula de fuerza mayor. . La redacción expresa a este efecto puede anular la posición general en jurisdicciones que tienen un código civil (como en Francia), y también obliga a las partes a pensar cuál debería ser el remedio si se activa la cláusula. ¿La parte que no puede cumplir quiere que el contrato sea solo suspendido, o ambas partes preferirían poder retirarse y considerar opciones alternativas?

¿Y qué pasa si el contrato no se vuelve imposible de cumplir, sino simplemente antieconómico o de diferente alcance? El Código Civil alemán prevé tal escenario y permite a cualquiera de las partes buscar ajustes razonables o, si esos ajustes no son posibles, rescindir o rescindir el acuerdo. La ley francesa conlleva un derecho similar a renegociar en estas circunstancias, aunque las partes pueden renunciar a ese derecho al celebrar el contrato.

No existe tal derecho implícito bajo un contrato en inglés. El derecho a renegociar necesitaría ser redactado específicamente en el contrato, e incluso entonces, los tribunales ingleses son reacios a hacer que las partes en un "acuerdo de acuerdo" dependan de un evento futuro. Las realidades comerciales pueden permitir el alcance para renegociar aspectos de un contrato si la situación cambia, pero el curso recomendado es crear activadores que le permitan suspender o rescindir el contrato.

CONSEJOS PRÁCTICOS

• Revise la redacción de las cláusulas de fuerza mayor prestando especial atención a la lista de eventos no exhaustivos que a menudo se incluye, y las consecuencias de desencadenar una fuerza mayor.
• Si se incluye una larga lista de eventos de fuerza mayor, es probable que sea útil (cuando se busca confiar en la cláusula) si se incluye una redacción pertinente como "pandemia", "epidemia", "brote", "crisis" o "acción gubernamental".
• Tenga cuidado con la redacción de los nuevos contratos que requieren que el evento de fuerza mayor sea "imprevisible".
• Póngase en contacto con las contrapartes de los contratos que puedan verse afectados y discuta una posible renegociación o aplazamiento de las obligaciones, según corresponda.