Con motivo
de diferentes disputas, han sido muchos los pronunciamientos arbitrales
que han creado, de alguna manera, jurisprudencia arbitral en lo que tiene
que ver con:
-
Las facultades
y funciones del Ingeniero (Engineer) bajo la óptica de los contratos
FIDIC, u otros modelos.
-
La interpretación
de las cláusulas de fuerza mayor.
-
El arbitraje entre
las partes de gran uso en el ámbito de la construcción internacional.
-
La estandarización
de los contratos
-
Las cláusulas
sobre el pago.
-
Las demoras en
la entrega de la obra, retrasos.
Teniendo en cuenta
lo anterior, en los procedimientos arbitrales relativos a los contratos
de construcción internacional, se han establecido medidas y procedimientos
tendentes a mejorar los parámetros de calidad del procedimiento,
con el objeto de aumentar la efectividad de los mismos. Así, en
1986, el tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI), en colaboración con FIDIC, y la EIC (European International
Constructors), elaboraron unos listados de profesionales propuestos por
esas organizaciones, para actuar como árbitros en las disputas derivadas
de esos contratos. Sin duda, el establecimiento de estas listas actualizadas
y revisadas, supone por un lado, un ahorro de tiempo en el proceso de selección
de los árbitros, y por otro, garantiza de algún modo el alto
grado de especialización de los mismos, que redundará en
la mejor resolución de la disputa.
EL PROCESO
DE ESTANDARIZACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN
En relación
a la estandarización de los contratos, el tema se encuentra dominado
de manera particular por un pequeño número de organizaciones
internacionales, entre ellas FIDIC, y The International European Construction
Federation (FIEC). Adicionalmente, el Banco Mundial, UNCITRAL (United Nations
Commission for the Unification of International Trade Law, o La Comisión
de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI),
UNIDROIT, y un número considerable de firmas de abogados, también
contribuyen de manera significativa a ese proceso.
La UNCITRAL
por ejemplo, ha desarrollado la Guía para la Redacción de
Contratos Internacionales de construcción de Obras Industriales,
la cual fue adoptada en 1988, después de 7 años de trabajo.
Esta Guía está constituida por un manual muy detallado y
simple, que beneficia de manera directa a todas y cada una de las partes
involucradas en la redacción de los contratos internacionales de
construcción.
El proceso
de estandarización no se presenta única y exclusivamente
en el ámbito internacional. A nivel local o nacional son ya reconocidos
los esfuerzos realizados por países como Inglaterra, Estados Unidos,
Japón, Francia, o Alemania, en donde las formas contractuales de
los tipos de contratos de construcción han tenido ya, una evolución
notable.
El caso Ingles
es tal vez el más destacado de ellos. En Inglaterra, ya desde 1870,
se habían constituido las primeras empresas especializadas en el
campo de la Construcción e Ingeniería. Es allí en
donde toma gran relevancia el proceso de estandarización Contractual.
Actualmente las formas de los contratos más importantes son:
-
ICE7, Institution
of Civil Engineers Conditions of Contracts 7th Edition 1999.
-
JCT 98, Joint
Contracts Tribunal Standard Form of Building Contract 1998 Edition.
-
IFC 98, Joint
Contracts Tribunal Intermediate Form of Building Contract.
-
MW 98, Joint Contracts
Tribunal Minor Works Form of Contract.
Las particularidades
de estas formas contractuales difieren sustancialmente entre ellas, sin
embargo, los principios o pautas generales perduran en todos y cada uno
de ellos.
Ese proceso
de estandarización se da gracias a la participación activa
que en este campo ha tenido el llamado “Joan Contractas Tribunal” (JCT),
entidad que fue creada en 1931 y que, durante 75 años, ha producido
formas contractuales estándar, guías, y otra documentación
de uso general en el mercado de la construcción. La función
principal de esta institución ha sido mantener las formas contractuales
actualizadas y acordes a las necesidades de la industria de la construcción,
desplazando de esta manera las dificultades que puedan surgir con motivo
del uso de dichas formas contractuales.
El más
importante de los contratos estándar ha sido lo que hoy se conoce
como el “New Engineering Contract” (NEC Contract). Este es básicamente
el marco legal para la administración de la mayoría de los
contratos de construcción en el Reino Unido. Este marco legal puede
ser aplicado a proyectos de construcción grandes y pequeñ
os, y comprende una serie de documentos y guías necesarios para
la buena administración de los mismos.
Igualmente
en Japón ese proceso de estandarización ha tenido un desarrollo
significativo, fundamentado básicamente en la labor que ha venido
adelantando la Asociación de Ingeniería Avanzada de Japón
(Engineering Advencement Association of Japan). Esta entidad ha publicado
una serie de documentos y formas contractuales que han tenido gran influencia
en los mercados internacionales. El más importante de ellos es el
ENAA Model Form- International.
El modelo Contract
for Process Plant Construction (Turnkey Lump-sum Basis), fue publicado
en 1992 y revisa de manera general la primera edición del ENAA Model
Form publicado en 1986. Esas formas contractuales son el resultado de años
de exhaustivo estudio por parte del ENAA's Special Committee on Contract
and Legal Issues. Ambas ediciones han sido bien recibidas, tanto por los
Contratistas, como por los Clientes en los campos de la ingeniería
y la construcción.
ENGINEER (INGENIERO)
O LA DIRECCIÓN DE LA OBRA
En casi todos
los modelos de contrato internacional de construcción es una práctica
reconocida, al empleo por parte del dueño- cliente de un Ingeniero
“Engineer”, Interventor, o Dirección de Obra quien, en términos
generales, ejecutará las funciones de administrador del proyecto.
Las funciones
bajo su responsabilidad son entre otras las siguientes:
-
Evaluar la viabilidad
del proyecto de construcción en todos los aspectos, tanto técnicos
como comerciales y financieros.
-
Planear y supervisar
el proyecto de construcción.
-
Controlar los
aspectos financieros y los costes del proyecto por parte del contratista.
Hay que tener
muy claro que la existencia de esta figura no altera la estructura del
contrato, en cuanto a las partes que intervienen en el mismo y que siguen
siendo el cliente y el contratista, de tal manera que el ingeniero, u otra
figura, no es parte del contrato. Los modelos de contratos suelen definir
la figura del Ingeniero como "la persona designada por el dueño
del proyecto o cliente como Engineer para los propósitos del contrato",
por lo que solo tiene relación contractual con el cliente.
Durante la
ejecución de las obras el Engineer representa al cliente frente
al contratista en la supervisión del proyecto y en la toma de decisiones
importantes del mismo, tales como la aprobación de cambios y variaciones
del trabajo. Igualmente, el Engineer tiene con frecuencia una función
adicional, que es aplicar las valoraciones del trabajo ejecutado del contrato
a lo largo de la ejecución del mismo y expedir o aprobar las correspondientes
certificaciones de obra. Otra de las funciones más importantes es
el análisis y la decisión sobre las ampliaciones de plazo
y costes adicionales que se pueden generar con motivo de las variaciones,
o retrasos en los trabajos.
Además,
es normal encontrar que en la mayoría de los modelos de contratos,
se autoriza al Engineer para actuar como juez, entre el cliente y el contratista,
en aquellos casos en que se presentan conflictos entre ambas partes. No
obstante ser nominado por el cliente y siendo su relación contractual
con el mismo, y no con el contratista, el contrato generalmente estipula
que el Engineer, en ejercicio de la facultad de decisión de los
conflictos surgidos entre las partes, debe actuar imparcialmente.
Es evidente
que en los contratos, además de la figura del Engineer, en caso
que el contratista no esté de acuerdo con sus decisiones, siempre
hay otro mecanismo de resolución de disputas (arbitraje, DAB etc.,)
que protege los derechos del contratista.
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