| Asimismo,
se acomete una simplificación de los trámites y con ello,
de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para
las pymes, con el objetivo de reducir las cargas administrativas de todos
los operadores económicos intervinientes en este ámbito.
Se introducen
normas más estrictas y se fija que los órganos de contratación
rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas
porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental,
social o laboral.
Entre las principales
novedades de esta norma se contempla la prohibición de las indemnizaciones
por expectativas de mercado no cumplidas, lo que dificultará la
asunción de responsabilidades patrimoniales por parte de la Administración
pública ante proyectos fracasados, como puedan ser los casos de
las autopistas radiales o el proyecto Castor.
Además,
el texto recoge otras enmiendas acordadas por los grupos para garantizar
un mayor control en los procesos de adjudicación, ya que incluso
se crea la figura de responsable del contrato --funcionario o empleado
público designado para ello-- para que el adjudicatario sepa a qué
persona dirigirse y que también se ocupará de vigilar la
ejecución de los trabajos.
Otra de las
novedades introducidas en la nueva ley es la reducción del margen
que tendrán las administraciones para adjudicar directamente contratos
a un prestador de servicio en los conocidos como 'contratos menores'.
En concreto,
la ley establece una nueva adjudicación de contratos no sujetos
a regulación armonizada, de forma que estos contratos serán
aquellos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de
contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios,
o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros,
frente a los 50.000 euros y 18.000 euros, respectivamente, fijados hasta
ahora.
Estos 'contratos
menores' podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario
con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional
necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.
NUEVOS LÍMITES
Y OBLIGACIÓN DE PUBLICIDAD
Igualmente,
se reducen hasta 40.000 y 15.000 euros los límites vigentes de 50.000
euros para contratos de obras y 18.000 euros para el resto (IVA excluido)
y tampoco podrán adjudicarse contratos sin publicidad.
Asimismo, la
nueva ley recoge la obligatoriedad de fraccionar en lotes los grandes contratos
--en caso de que no sea posible la administración deberá
justificarlo--, flexibiliza los requisitos de solvencia a las características
y circunstancias de las empresas y no se exigirá a las sociedades
con menos de cinco años la acreditación de trabajos previos,
como sucedía hasta ahora.
Otro de los
aspectos más relevantes de la norma es que se limita el uso del
negociado por criterios de precio, de forma que los órganos de contratación
podrán acordar ahora la utilización de un procedimiento abierto
simplificado en los contratos de obras, suministro y servicios cuando su
valor estimado sea igual o inferior a dos millones de euros en el de los
contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios,
que su valor estimado sea igual o inferior a 100.000 euros.
También
se exige que entre los criterios de adjudicación previstos en el
pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos,
su ponderación no supere el 25% del total, salvo en el caso de que
el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual,
como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación
no podrá superar el 45% del total.
OFICINA DE
SUPERVISIÓN INDEPENDIENTE
Por otro lado,
la reforma incluye la creación de un organismo de control de la
contratación pública, la Oficina Independiente de Regulación
y Supervisión, que previsiblemente podrá emitir recomendaciones
para el cumplimiento de los órganos de contratación.
De esta forma,
la supervisión se escinde de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (CNMC) --en cuya segregación trabaja desde
hace meses el Ministerio de Economía-- para constituir un organismo
que, aun dependiendo del ministerio orgánicamente, se asemeje a
la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF).
Sus integrantes
tendrán un mandato de seis años, rompiendo así el
ciclo electoral y no podrán ser cesados por el Gobierno, salvo causas
justificables ya tasadas. Esta oficina dependerá la Oficina Nacional
de Evaluación, que se encargará de estudiar la rentabilidad
socioeconómica de la contratación pública.
Otro de los
mecanismos de control será una ponencia permanente en las Cortes,
en paralelo de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal
de Cuentas, por lo que los partidos políticos también controlarán
específicamente la contratación pública.
Además,
el texto legal incluye mejoras en favor de centros especiales de empleo
de iniciativa social y de empresas de inserción, al incluir una
reserva de contratos para empresas de inclusión de personas con
discapacidad que puede llegar hasta un 10% del total de volumen de contratación.
LA LEY 9/2017,
DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, POR LA QUE SE
TRANSPONEN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL LAS DIRECTIVAS
DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO 2014/23/UE Y 2014/24/UE, DE 26 DE
FEBRERO DE 2014.
La legislación
de contratos públicos, de marcado carácter nacional, encuentra,
no obstante, el fundamento de muchas de sus instituciones más allá
de nuestras fronteras, en concreto, dentro de la actividad normativa de
instituciones de carácter internacional, como es el caso de la OCDE,
de UNCITRAL –en el ámbito de la ONU–, o, especialmente, de la Unión
Europea. La exigencia de la adaptación de nuestro derecho nacional
a esta normativa ha dado lugar, en los últimos treinta años,
a la mayor parte de las reformas que se han ido haciendo en los textos
legales españoles.
En concreto,
la última Ley de Contratos del Sector Público encontró
su justificación, entre otras razones, en la exigencia de incorporar
a nuestro ordenamiento una nueva disposición comunitaria, como fue
la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
En la actualidad,
nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la denominada
«Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación
pública desempeña un papel clave, puesto que se configura
como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser
utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador,
garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica
de los fondos públicos.
Con este fin,
aparecen las tres nuevas Directivas comunitarias, como son la Directiva
2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE,
relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores
del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,
y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria,
como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos
de concesión.
Estas Directivas
constituyen la culminación de un proceso iniciado en el seno de
la Unión Europea en el año 2010, que después de diversas
propuestas y negociaciones primero en la Comisión, luego en el Consejo
de la Unión Europea y finalmente, entre el Parlamento y el Consejo,
fue finalmente aprobado por aquel, el 15 de enero de 2014, siendo publicadas
estas normas en el DOUE el 28 de marzo de 2014.
Las nuevas
directivas vienen a sustituir a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de obras, de suministro y de servicios y Directiva 2004/17/CE sobre la
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de
los servicios postales, aprobadas hace ahora una década, y que habían
sido transpuestas al ordenamiento jurídico español a través
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
–posteriormente derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre–, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales, respectivamente.
Con esta normativa,
la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión
y modernización de las vigentes normas sobre contratación
pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público
y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas
y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así
como permitir que los poderes públicos empleen la contratación
en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, se hacía preciso
aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar
la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados
por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
relativa a la contratación pública, lo que también
ha sido un logro de estas Directivas.
Los objetivos
que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en
primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación
pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación
calidad-precio.
Para lograr
este último objetivo por primera vez se establece la obligación
de los órganos de contratación de velar por que el diseño
de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros
y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión
de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados
al objeto del contrato.
También
se da satisfacción aquí a la necesidad de simplificación
de los trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para
los licitadores y mejor acceso para las PYMES. El proceso de licitación
debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas
de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito,
beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos
de contratación.
Se introducen
normas más estrictas tanto en beneficio de las empresas como de
sus trabajadores, de manera que las nuevas normas endurecen las disposiciones
sobre esta materia en las denominadas ofertas «anormalmente bajas».
Así se establece que los órganos de contratación rechazarán
las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan
las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.
Por último,
conviene señalar que, mediante la presente Ley se incorporan al
ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE,
de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos
de concesión, institución de larga tradición jurídica
en el derecho español, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero
de 2014, sobre contratación pública, dejando la transposición
de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación
por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales a otra ley específica, que
asimismo incorporará al ordenamiento jurídico español
la parte de la Directiva 2014/23/UE que resulte de aplicación a
los sectores citados.
Asimismo, también
hay que destacar que, si bien el motivo determinante de la presente Ley
es la transposición de las dos Directivas citadas, no es el único.
Así, esta Ley, teniendo como punto de partida dicha transposición,
no se limita a ello, sino que trata de diseñar un sistema de contratación
pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante
el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos,
tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los
órganos de contratación, como mediante una mejora de las
condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas
de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de
la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos.
El sistema
legal de contratación pública que se establece en la presente
Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad
jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación
pública como instrumento para implementar las políticas tanto
europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación
y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia.
Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley,
persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público
y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación,
transparencia, proporcionalidad e integridad.
En este sistema,
se sigue el esquema creado por la anterior regulación de 2007, que
establece como uno de los ejes de la aplicación de la Ley el concepto
de poder adjudicador, que se impone como consecuencia de la incorporación
al derecho español de la anterior Directiva comunitaria de 2004.
Así, tradicionalmente, la normativa de contratos públicos
se hizo pivotar sobre el concepto de contrato de la Administración
Pública. Sin embargo, la incorporación de las anteriores
Directivas comunitarias, dio lugar a un cambio de planteamiento, que ahora
se mantiene en la nueva Ley, salvo lo referente a las instrucciones internas
de contratación, y que permitía distinguir los regímenes
jurídicos de los contratos públicos según la entidad
contratante fuera o no un poder adjudicador. No obstante, este cambio de
planteamiento no impide que la regulación de los contratos de las
Administraciones Públicas, tanto en sus disposiciones generales,
como respecto de cada tipo de contrato, siga siendo la parte troncal de
esta Ley y la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad
del sector público.
Desde un punto
de vista objetivo, el otro eje fundamental en el que se apoya el sistema
de la regulación de los contratos públicos contenido en la
presente Ley, como ya se hacía en la regulación anterior,
es el relativo a la distinción entre los contratos sujetos a regulación
armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación
de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios,
lo que nos permite, a su vez, diferenciar el régimen jurídico
que se aplica a cada uno de ellos, proveniente de la anterior regulación
de 2007 y que se mantiene en la actualidad.
El articulado
de esta Ley se ha estructurado en un Título Preliminar dedicado
a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro libros sucesivos,
relativos a la configuración general de la contratación del
sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro
I), la preparación de los contratos administrativos, la selección
del contratista y la adjudicación de estos contratos, así
como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (Libro
II), los contratos de otros entes del sector público (Libro III),
y, por último, la organización administrativa para la gestión
de la contratación (Libro IV).
Las principales
novedades que presenta esta Ley se han introducido a lo largo de todo su
articulado, si bien queda a salvo el régimen jurídico específico
correspondiente al contrato de obras, al de suministro y al contrato de
servicios, en cuyas disposiciones no se han incluido, salvo en cuestiones
muy concretas, excesivas reformas.
En el Título
Preliminar, relativo a las disposiciones generales, se mantiene la existencia
de tres niveles de aplicabilidad de la Ley respecto de las entidades del
sector público que configuran su ámbito, y asimismo se mantiene
la tradicional configuración negativa o de exclusión de los
contratos y negocios no regulados en la misma.
Respecto de
la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales
novedades en este ámbito se han introducido en la regulación
del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato
de colaboración público privada que se suprime.
En el ámbito
de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión
de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes
modos de gestión indirecta de los servicios públicos que
se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido.
Surge en su lugar, y en virtud de la nueva Directiva relativa a la adjudicación
de contratos de concesión, la nueva figura de la concesión
de servicios, que se añade dentro de la categoría de las
concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras.
Sin perjuicio
de lo anterior, se mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente
a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión
de obras o de concesión de servicios en los términos recogidos
en la Disposición adicional vigésima segunda, siguiendo el
criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa
de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho
comunitario en materia de contratación pública y concesiones
a la colaboración público-privada institucionalizada de 5
de febrero de 2008.
En lo que respecta
a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios,
merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia
del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose
en el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido
en la nueva Directiva de adjudicación de contratos de concesión,
los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho
riesgo operacional.
Por otra parte,
como es sabido, el contrato de gestión de servicios públicos
hasta la regulación de esta Ley era un supuesto de gestión
indirecta del servicio, lo que implicaba que mediante este contrato, la
Administración le encomendaba a un tercero, el empresario (normalmente,
el concesionario), que gestionase un determinado servicio público.
El que gestionaba el servicio, por lo tanto, era el empresario o el concesionario,
por lo que en todo lo relativo a la utilización del servicio suponía
el establecimiento de una relación directa entre el concesionario
y el usuario del mismo.
Por ello, en
la medida en que el que gestionaba el servicio público y, por tanto,
se relacionaba con el usuario era el concesionario, era preciso determinar
previamente el régimen jurídico básico de ese servicio,
que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor
de los administrados. Igualmente había que establecer que la actividad
que realizaba el concesionario quedaba asumida por la Administración
respectiva, puesto que no era la Administración la que prestaba
directamente ese servicio.
En definitiva,
había dos tipos de relaciones, la que se establecía entre
la Administración y el empresario, concesionario, que era contractual
(contrato de gestión de servicios públicos), y la que se
establecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que
se regulaba por la normativa propia del servicio que se prestaba.
Por el contrario,
en las prestaciones susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios,
quien las prestaba, y, por tanto, se relacionaba con el usuario era la
Administración, quien, en el caso de insuficiencia de medios, celebraba
un contrato (contrato de servicios), con un empresario particular.
Pues bien,
en este esquema incide la regulación de la Directiva 2014/23/UE,
de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos
de concesión. Para esta Directiva el criterio delimitador del contrato
de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es,
como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el
caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión
de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la
Administración, estaremos ante un contrato de servicios.
Este criterio
delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del
contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados
contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora
vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos,
pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan
ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación
no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas
que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar
un servicio de titularidad de una Administración Pública,
estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario
y el usuario del servicio.
Por esta razón,
en la medida que la diferencia entre el contrato al que se refiere el párrafo
anterior y el contrato de concesión de servicios es la asunción
o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo
al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por
ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las
normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios
públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público
que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al
contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos,
lo que será el caso más general, como al contrato de servicios,
cuando se refiera a un servicio público que presta directamente
el empresario al usuario del servicio.
Para identificar
a estos contratos que con arreglo a la legislación anterior eran
contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley
pasan a ser contratos de servicios, se ha acudido a una de las características
de los mismos: que la relación se establece directamente entre el
empresario y el usuario del servicio, por ello se denominan contratos de
servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.
Por último
a este respecto, la Ley, siguiendo la Directiva 2014/23/UE, no limita la
concesión de servicios a los servicios que se puedan calificar como
servicios públicos. En consecuencia, se establece la aplicación
específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión
de servicios cuando esta se refiera a servicios públicos. Así,
por ejemplo, la aplicación de las normas específicas de estos
servicios a las que se hacía referencia anteriormente, esto es,
el establecimiento de su régimen jurídico y, entre otras
cuestiones, los aspectos jurídicos, económicos y administrativos
relativos a la prestación del servicio (lo que se viene a denominar
su «publicatio»); la imposibilidad de embargo de los bienes
afectos; el secuestro o la intervención del servicio público;
el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de policía en relación
con la buena marcha del servicio público de que se trate.
Por otra parte,
debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad
para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios,
en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas,
como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos,
y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar
contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación
de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones
a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente
fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre
que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los
principios de transparencia y no discriminación.
En la regulación
del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación
del contrato, donde se recogen las normas que establecen las Directivas,
y los efectos y extinción. Respecto de la preparación y adjudicación,
la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los
casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal
o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y
extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en
los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.
Por otra parte,
se suprime la figura del contrato de colaboración público
privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica.
La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar
a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente,
el contrato de concesión.
En lo que respecta
a los contratos de obras, suministros y servicios celebrados en el ámbito
de la Defensa y Seguridad, estos seguirán rigiéndose por
su correspondiente Ley específica, en los supuestos en ella determinados.
Sin embargo, las concesiones de obras y servicios celebradas en estos mismos
ámbitos sí se sujetan a esta Ley.
Por último,
en lo que respecta a los procedimientos de contratación que tengan
por objeto contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes
y los servicios postales, se ha pretendido establecer un esquema lógico
y consecuente con las correspondientes Directivas a efectos de la aplicación
a aquellos bien de la presente Ley, o bien de la Ley de procedimientos
de contratación en los citados sectores. Así, todos los contratos
que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones
Públicas, independientemente del sector al que se refieran, se regirán
por la presente Ley.
Por su parte,
los contratos que celebren las entidades que no gocen de la consideración
de Administraciones Públicas se regirán por la Ley de procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales cuando operen en estos ámbitos
y los contratos superen los umbrales establecidos en la citada Ley de procedimientos
de contratación en dichos sectores. Si por el contrario, las entidades
que no gocen de la consideración de Administraciones Públicas
celebran contratos que no superen los mencionados umbrales, aunque la actividad
se refiera a los sectores del agua, la energía, los transportes
y los servicios postales, se les aplicará la presente Ley.
En el Libro
I, relativo a la configuración general de la contratación
del sector público y elementos estructurales de los contratos, aparece
en primer lugar una nueva regulación del llamado «medio propio»
de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación
práctica de la técnica denominada «in house»,
que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios». Así,
nos encontramos los casos de encargos entre entidades del sector público,
como supuestos de ejecución directa de prestaciones a través
de medios propios personificados, distinguiéndose entre el encargo
hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra
entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador, manteniéndose
los casos de la ejecución directa de prestaciones por la Administración
Pública con la colaboración de empresarios particulares o
a través de medios propios no personificados. En la Ley, siguiendo
las directrices de la nueva Directiva de contratación, han aumentado
las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan
adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia.
Se encuentran aquí requisitos tales como que la entidad que tenga
el carácter de «medio propio» disponga de medios personales
y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, que haya
recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que
no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar
libremente en el mercado más de un 20 por ciento de su actividad.
Dentro del
Libro I se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán
hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación;
y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los
contratos del sector público y del recurso especial en materia de
contratación.
Se amplía
el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación
afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución
de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a
regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en
el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo
valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros
cuyo valor supere los cien mil euros.
El recurso,
que mantiene el carácter potestativo que tiene en la actualidad,
tendrá efectos suspensivos automáticos siempre que el acto
recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos
basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco
de un sistema dinámico de adquisición. Esta última
salvedad encuentra su fundamento en que en este tipo de contratos un plazo
suspensivo obligatorio podría afectar a los aumentos de eficiencia
que se pretende obtener con estos procedimientos de licitación,
tal y como establece el considerando 9 de la Directiva 2007/66/CE, por
la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta
a la mejora de la eficacia en los procedimientos de recurso en materia
de adjudicación de contratos públicos.
Para concluir
la referencia al recurso especial, este se podrá interponer contra
los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos
de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación
adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales,
encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas
en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones.
También
dentro del Libro I se introduce una norma especial relativa a la lucha
contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses,
mediante la cual se impone a los órganos de contratación
la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra
el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar
y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir
en los procedimientos de licitación. En línea con las medidas
para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación
de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición
modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración
de este tipo; al tiempo que transpone las denominadas por las Directivas
Comunitarias como «medidas de autocorrección», de manera
que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán
o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa
hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños
causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan
en esta Ley.
Destaca también
dentro de este Libro la regulación del régimen de clasificación
empresarial, en el que se incluyen las últimas novedades legislativas
existentes en esta materia hasta ahora.
Asimismo, se
han revisado a efectos de su homogeneización las diversas expresiones
que se utilizaban en el texto refundido anterior para referirse al valor
de los contratos, por ejemplo «cuantía» o «importe
del contrato», reconduciéndose en la mayor parte de los casos
al concepto de «valor estimado» del contrato, que resulta ser
el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la nueva Ley,
al igual que lo están el de «presupuesto base de licitación»
y el de «precio del contrato», evitándose, de esta forma,
cualquier posible confusión entre ellos.
Por otra parte,
se acomodan las normas correspondientes a la revisión de precios
en los contratos públicos, a lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30
de marzo, de desindexación de la economía española,
de manera que la revisión de precios no se hará con índices
generales, sino en función de índices específicos,
que operarán a través de fórmulas que reflejen los
componentes de coste de la prestación contratada.
En el Libro
II, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos,
se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado,
con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar
a los operadores económicos acerca de los planes de contratación
del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá
para concurrir al procedimiento.
Se extiende
la regulación de nuevos medios de acreditación que confirmen
que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se
trata cumplen determinados requisitos, para ello se incorporan aquí
las nuevas etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios.
Por otra parte, se incorpora el régimen comunitario de publicidad
de los contratos establecidos en las nuevas Directivas, el cual, dentro
del margen permitido por estas, se ha intentado simplificar lo más
posible para facilitar la labor de los órganos de contratación
a la hora de publicar los distintos anuncios relativos a los contratos
que celebren.
En la regulación
de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas
destaca especialmente la regulación de la declaración responsable,
cuyo contenido recoge lo establecido en la nueva Directiva de Contratación
y guarda coherencia con el formulario del Documento europeo único
de contratación establecido en el Reglamento de Ejecución
(UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016; así como
la definición y cálculo del coste del ciclo de vida y de
las ofertas anormalmente bajas.
En la parte
correspondiente a los procedimientos de adjudicación, además
de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto,
el negociado, el dialogo competitivo y el restringido, que es un procedimiento,
este último, especialmente apto para la adjudicación de los
contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual,
como los servicios de ingeniería y arquitectura, se introduce un
nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación,
al que más adelante se hará referencia.
En el ámbito
del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto
simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales
determinados, y nace con la vocación de convertirse en un procedimiento
muy ágil que por su diseño debería permitir que el
contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó
la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo,
por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre;
no se exigirá la constitución de garantía provisional;
resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores;
y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará
en un solo momento, antes de la adjudicación.
Respecto del
procedimiento negociado, se suprime la posibilidad del uso del procedimiento
negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y
se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras
y servicios complementarios; y aparece una nueva regulación de las
primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el
diálogo competitivo.
Respecto de
la parte correspondiente a la ejecución de los contratos, hay que
hacer una especial referencia a la novedad que supone el régimen
de modificación del contrato, en línea con lo establecido
en las Directivas comunitarias, que por primera vez regulan esta materia,
a la subcontratación y a las medidas de racionalización técnica
de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuerdos
marco y los sistemas dinámicos de adquisición, destacando
aquí el nuevo régimen que se establece en esta Ley respecto
de la contratación centralizada. Toda esta materia, la racionalización
técnica de la contratación, se regula en un capítulo
específico dentro del Título I del Libro Segundo, diferente
a las normas referidas a la preparación y a la adjudicación
de los contratos, por cuanto aquella tiene sustantividad propia, y aunque
muchos de los artículos que la regulan entrarían dentro de
esa preparación y adjudicación de los contratos, también
hay otros que regulan aspectos referidos a los efectos y extinción.
En el Libro
III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores
no Administración Pública, en donde la principal novedad
es la supresión de las instrucciones de contratación, así
como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter
de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación
que les resulta aplicable. En efecto, como se ha dicho antes, se suprimen
para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones
en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas,
debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos
para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar
de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado
sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los
mismos supuestos que las citadas Administraciones. Por otra parte, cabe
destacar la introducción de la necesaria autorización, previo
dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o
adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del
precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe
superior a seis millones de euros.
En el Libro
IV se establece un ambicioso esquema de tres órganos colegiados
a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones
de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir
las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre
contratación pública.
En primer lugar,
la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que
es designada como el punto de referencia para la cooperación con
la Comisión Europea y, en consecuencia, se le atribuye la obligación
de remisión de los informes que establecen las Directivas Comunitarias,
y que continúa siendo el órgano específico de regulación
y consulta en materia de contratación pública del sector
público estatal.
Por otra parte,
se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de
Cooperación en materia de contratación pública, principalmente,
para articular un espacio de coordinación y cooperación en
áreas de acción común con las Comunidades Autónomas
y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta
de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello
impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera,
por parte de las Comunidades Autónomas para sus respectivos ámbitos
territoriales.
En tercer lugar,
se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también
a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada
por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de
independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las
Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones. La misma
deberá coordinar la supervisión en materia de contratación
púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público
con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación
en esta materia, dado que las Comunidades Autónomas pueden crear
sus propias Oficinas de Supervisión. La Oficina está facultada
para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos
competentes de hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos
de delito o infracción. Adicionalmente, es el órgano competente
para la aprobación de la ya mencionada Estrategia Nacional, en cuya
ejecución se verán involucrados los tres órganos que
se han relacionado, así como sus equivalentes a nivel autonómico.
Adicionalmente
en el Libro IV se hace una nueva regulación de la Mesa de contratación
y de la obligación de remisión de información de fiscalización
al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad
Autónoma.
Por último
en este apartado, se incluye en el Anexo III del texto la información
que debe figurar en los distintos anuncios, la cual ha sido normalizada
por la Comisión Europea en el Reglamento de Ejecución 2015/1986,
de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen
formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito
de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución
(UE) 842/2011.
Por lo que
respecta al contenido, tomando como referencia las Directivas europeas
y los principios que han guiado la elaboración de esta Ley, las
principales novedades que presenta afectan, en primer lugar, a su ámbito
de aplicación, dentro del cual se ha extendido el ámbito
subjetivo, con la idea de aplicar estas normas a entidades no sujetas.
Así,
se han incluido los partidos políticos, las organizaciones sindicales
y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas
a cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas circunstancias
como que su financiación sea mayoritariamente pública y respecto
de los contratos sometidos a regulación armonizada. Por otra parte,
se ha adaptado la tipología de las entidades incluidas dentro del
ámbito subjetivo a la establecida en la nueva Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015, de 1 de octubre.
En el ámbito objetivo de aplicación, se han estructurado
de forma más definida los supuestos de contratos y negocios jurídicos
no incluidos en la legislación contractual, aclarándose algunos
supuestos, como los contratos patrimoniales y añadiéndose
algún caso nuevo, como los contratos que tengan por objeto la realización
de campañas políticas, que no seguirán las normas
de esta Ley.
Se incluyen
en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental
y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán
incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación,
como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio,
o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción
está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a
celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución,
la Ley impone la obligación al órgano de contratación
de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de
ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que
se listan en el artículo 202.
En el ámbito
medioambiental, se exigen certificados de gestión medioambiental
a las empresas licitadoras, como condición de solvencia técnica,
esto es, para acreditar la experiencia o el «buen hacer» de
esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.
Respecto de los temas sociales, se siguen regulando los contratos reservados
a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución
en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha
reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas
las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores
discapacitados que se establezca en su respectiva regulación. En
el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición
de contratar con las entidades del sector público el no cumplir
el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas
de 50 o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad, cuestión
ya adelantada mediante la modificación del hasta ahora vigente texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.
Además,
con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos,
y en especial hacia los derechos laborales básicos de las personas
trabajadoras y de los pequeños productores de países en vías
de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los criterios de
adjudicación como las condiciones especiales de ejecución
incorporen aspectos sociales del proceso de producción y comercialización
referidos a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse
con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse
que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo que establece
la Resolución del Parlamento Europeo sobre comercio justo y desarrollo
(2005/2245(INI)) en su apartado 2.
En el ámbito
de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas
más innovadoras, destaca especialmente la introducción del
nuevo procedimiento de asociación para la innovación, el
cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario
realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras,
servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición
por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que
las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades
del órgano de contratación.
En relación
con este nuevo procedimiento, la nueva Directiva perfila un proceso en
el que tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario
puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los
candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose
así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación.
Este podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará
con la creación de la asociación para la innovación.
Esta asociación para la innovación se estructurará
a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano
de contratación y los licitadores, sino entre aquel y uno o más
socios; y generalmente culminará con la adquisición de los
suministros, servicios u obras resultantes.
Se trata, por
tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente,
cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación
con los licitadores, la asociación con los socios, y la adquisición
del producto resultante. A este esquema responden los artículos
de la Ley dedicados a la regulación de este nuevo procedimiento.
Con independencia
de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción,
se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los
contratos. Así, debe mencionarse, entre otras cuestiones, la introducción
de una novedad significativa: la supresión del supuesto de aplicación
del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.
Dicho procedimiento,
muy utilizado en la práctica, resultaba muy ágil pero adolecía
de un déficit de transparencia, al carecer de publicidad, corriendo
el riesgo de generar desigualdades entre licitadores. Para paliar estas
deficiencias, se crea en la Ley un nuevo procedimiento de adjudicación,
el denominado Procedimiento Abierto Simplificado, ya citado anteriormente
al aludirse a los procedimientos de adjudicación, en el que el proceso
de contratación está concebido para que su duración
sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar,
sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el procedimiento
de licitación del contrato. En este procedimiento se habilita además
una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía
que ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia
en cualquier contrato público, reduciendo la contratación
directa a situaciones extraordinarias.
A todo lo anterior,
debe añadirse la nueva regulación de la figura del perfil
de contratante, más exhaustiva que la anterior, que le otorga un
papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y
fases de la tramitación de los contratos de cada entidad, así
como la regulación del Registro de Contratos del Sector Público,
en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las
entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos,
la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados
por importe igual o superior a cinco mil euros.
Con el objetivo
de conseguir una simplificación y reducción de las cargas
administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable,
pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula
pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva
Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado,
con el formulario del Documento europeo único de contratación
aprobado por la Comisión Europea.
Junto a todo
lo anteriormente señalado, debe necesariamente aludirse a la decidida
apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación
electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos
señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose,
por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario.
Como medidas
en beneficio de las PYMES, se incluyen en este texto legal las medidas
que ya aparecían dentro de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre,
de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con lo que
pasan a estar comprendidas dentro de su ámbito natural de aplicación;
y se da un paso más allá al establecerse la obligación
para el órgano de contratación, en los contratos que más
frecuentemente acuden a la subcontratación, como son los de obras
y de servicios de un determinado importe, de comprobar el estricto cumplimiento
de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista, así
como el régimen más rigorista que respecto de los plazos
de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista
principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre
las Administraciones Públicas, cumpliendo así lo dispuesto
dentro de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo,
de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra
la morosidad en las operaciones comerciales.
Además
de las anteriores, se encuentran aquí como medidas de apoyo a las
PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción
de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido
impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se
ha introducido una nueva regulación de la división en lotes
de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba
hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división
del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación
pública a un mayor número de empresas); y se incluye, de
forma novedosa, como criterio de solvencia que tendrá que justificar
el adjudicatario del contrato, el cumplir con los plazos establecidos por
la normativa vigente sobre pago a proveedores, medida que pretende contribuir
a que las PYMES con las que subcontrate el adjudicatario cobren sus servicios
en plazo.
Debe recordarse
que la política de fomento de la contratación pública
con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas
de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos,
medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación
pública desempeña un papel esencial y que se traslada al
ordenamiento jurídico español mediante el presente texto
legal.
Por último,
no pueden dejar de mencionarse las medidas incorporadas en la Ley en materia
de defensa de la competencia, pretendiendo que se produzca un avance significativo
en este ámbito, con medidas que persiguen su realización
efectiva. Así, por ejemplo, se contempla la obligación de
poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia una mayor información en materia de contratación
pública (por ejemplo, se remitirá a la misma copia del informe
de supervisión que en la materia ha de enviarse cada tres años
a la Comisión Europea).
Especialmente
destacable resulta, además, la regulación que realiza el
artículo 150.1 de la Ley al prever que las mesas de contratación
puedan trasladar, con carácter previo a la adjudicación del
contrato, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente,
indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación.
El procedimiento a través del cual se pronunciarán aquellas
será sumarísimo y será definido reglamentariamente.
Sí se contemplan en la Ley, sin embargo, los efectos suspensivos
en el procedimiento de contratación de dicho traslado.
La Ley en sus
disposiciones finales modifica la regulación establecida en determinadas
normas tributarias.
Así,
se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios
por la utilización de las obras o la recepción de los servicios,
tanto en los casos de gestión directa de estos, a través
de la propia Administración, como en los supuestos de gestión
indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales
de carácter público no tributario. A estos efectos, se le
da nueva redacción a la disposición adicional primera de
la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria; al artículo
20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado
mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole
un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de
abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos
añadiéndole una nueva letra c).
Igualmente,
es precisa la modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre,
del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la finalidad de aclarar
la no sujeción al impuesto de determinadas operaciones realizadas
por entes públicos, así como clarificar el concepto de subvención
vinculada a precio a efecto de su inclusión en la base imponible
del IVA.
La Ley 28/2014,
de 27 de noviembre, modificó el artículo 7.8.º de la
Ley del IVA con el objetivo de establecer la no sujeción de las
operaciones que las Administraciones Públicas realicen sin contraprestación
o con contraprestación de naturaleza tributaria, así como
de los servicios que las entidades del sector público prestan en
el ámbito interno a las Administraciones Públicas de las
que dependen.
No obstante,
la normativa comunitaria establece expresamente una serie de sectores de
actividad que, en todo caso, deben quedar sujetos al Impuesto aunque sean
realizados por una Administración Pública, y que se señalan
en la propia Ley. Dentro de estas actividades, el mismo acomodo a la normativa
y jurisprudencia comunitarias (sentencia de 22 de junio de 2016, del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, recaída en el asunto Ceský
Rozhlas) exige clarificar el régimen de sujeción de la actividad
de radiotelevisión efectuadas por las entidades del sector público
que solo deben quedar sujetas al Impuesto y ser generadores del derecho
a la deducción cuando tengan carácter comercial.
Por todo lo
anterior se da una nueva redacción al número 8.º del
artículo 7 de la Ley del IVA.
Por otra parte,
se hace necesario excluir desde la entrada en vigor de esta modificación
normativa, de la consideración de subvenciones vinculadas al precio
de las operaciones que constituyen la base imponible de las operaciones
sujetas al IVA, aquellas aportaciones financieras que las Administraciones
Públicas realizan al operador de determinados servicios de competencia
pública cuando no existe distorsión de la competencia, generalmente
porque al tratarse de actividades financiadas total o parcialmente por
la Administración no se prestan en régimen de libre concurrencia,
como por ejemplo, los servicios de transporte municipal o, determinadas
actividades culturales financiadas con estas aportaciones.
Estas aportaciones
financieras que no constituyen subvenciones vinculadas al precio de las
operaciones no limitarán el derecho a la deducción del Impuesto
soportado por estos operadores.
Con independencia
de lo anterior, parece razonable excluir del concepto de subvención
vinculada al precio las aportaciones efectuadas por la Administración
Pública para financiar actividades de interés general cuyo
destinatario es el conjunto de la sociedad, al no existir un destinatario
identificable ni tampoco usuarios que satisfagan contraprestación
alguna. Este sería el caso de las aportaciones efectuadas para financiar
actividades de investigación, desarrollo e innovación o los
servicios de radiodifusión pública, en las condiciones señaladas,
sin perjuicio de las consecuencias que de ello se puedan derivar en cuanto
al ejercicio del derecho a la deducción.
Con independencia
de lo anterior, y con el objetivo de facilitar la determinación
del régimen de deducción de las entidades del sector público
que realizan simultáneamente operaciones sujetas y no sujetas al
Impuesto, se da nueva redacción al artículo 93. Cinco.
Procede adaptar
el vigente régimen de financiación del servicio público
de noticias de titularidad estatal, prestado por la sociedad mercantil
estatal Agencia EFE, SAU, a las exigencias del artículo 106 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de conformidad con
la Decisión de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2016.
La adaptación, sujeta a reserva de Ley en virtud de lo dispuesto
en artículo 128, apartado 2 de la Constitución Española,
exige regular los requisitos básicos de este servicio público,
definiendo su función y el método para el cálculo
de las modalidades de compensación con cargo a los Presupuestos
Generales del Estado.
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