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7 de enero
de 2014
NOTICIA ADAPTADA AL SISTEMA
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INGENIERÍA DE LA EDIFICACIÓN.
FINANCIACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL CANAL DE PANAMÁ- SEGURO
A FIADORES POR RIESGOS DE EJECUCIÓN DE FIANZAS (FIANZAS A FIADORES)
Y EL INFORME DEL TRIBUNAL DE CUENTAS.
Convertir conocimiento en
valor añadido:
Guía práctica inmoley.com de financiación de infraestructuras.
Informe completo del tribunal de cuentas. En esta modalidad de seguro,
se cubre el riesgo derivado del posible impago del crédito
que ostenta la entidad fiadora asegurada frente al ordenante de las fianzas
(la empresa española exportadora), en el caso de que
el ordenante incumpla sus obligaciones, lo que da lugar a la ejecución
de la fianza. Por tanto, el objeto del seguro es el crédito
que nace entre el fiador y el ordenante a consecuencia de la ejecución
de la fianza. Ello supone que en esta modalidad de seguro resulte
esencial la valoración de la situación económica-
financiera del exportador/ordenante… se presentó un consorcio internacional
de empresas (del que formaba parte como líder, con una participación
del 39%, una constructora española, y en el que uno de sus
miembros era una empresa local). Cada una de ellas solicitó a la
ECA de su respectivo país la cobertura del riesgo derivado
del reintegro de las fianzas, para el caso de que las mismas resultaran
ejecutadas a consecuencia de incumplimientos de la empresa exportadora.
Herramienta práctica
> Guías prácticas:
Edificación.
Ingeniería.
Las tres ECAs acordaron que el riesgo
que asumiría cada una fuese exclusivamente el porcentaje de
participación de la empresa de su país, así como la
parte proporcional que correspondía a la empresa local,
la cual quedaba exenta de prestar garantía equivalente. Se
acordó que la contragarantía que cada una otorgara a la
compañía de caución se efectuaría para todas
en las mismas condiciones. La Comisión de Riesgos Cubiertos
por Cuenta del Estad,…. Se informó de que la compañía
de caución era la que estaba determinando el tipo de contragarantías
que iba a exigir a las ECAs, presentándole los distintos modelos
de cartas de pago (“Indemnity obligation”) que se estaban negociando.
Asimismo, se le solicitó autorización para que la cobertura
pudiera adoptar la forma jurídica que, a la vista de
las circunstancias, resultase necesaria, otorgándose
así un margen de discrecionalidad para que, en vía
de ejecución, la modalidad finalmente elegida fuera, bien
de fianza a fiadores, o bien del tipo de reaseguro, o una fórmula
contractual “ad hoc”. Si bien, a pesar de lo manifestado por la Entidad
en fase de alegaciones, esta última fórmula no podría
ser autorizada por la citada Comisión al no estar contemplada
por la Orden ECO/180/2003 la posibilidad de asumir riesgos mediante
modalidades de contratación de seguros distintas a las que en ellas
se regulan.
CESCE emitió tres cartas
de crédito (denominadas “Indemnity obligation”) con la obligación
de indemnizar a la compañía de caución, en un plazo
máximo de diez días, en el caso de que se ejecutase
la fianza y la empresa española (que ordenó su emisión)
no cumpliese con su obligación económica de reintegro
de la misma en un plazo de cinco días. El importe máximo
de la indemnización que le correspondería en su caso a CESCE
(el 43,33% del importe total afianzado) sería de 21.665, 21.665
y 173.320 miles de USD para el “bid bond”, “payment bond” y “performance
bond”, respectivamente.
Simultánea, pero separadamente,
CESCE suscribió con la constructora española un acuerdo
por el que esta se obligaba al pago de la prima y a reembolsarle el importe
de la indemnización en el caso de que llegase a producirse
el pago de la misma.
En definitiva, por medio de la fórmula
utilizada por CESCE, se estableció entre esta y el fiador
asegurado, por un lado, y la empresa española exportadora y la propia
CESCE, por otro lado, una relación contractual asimilable
a la figura del “Seguro a fiadores por riesgo de ejecución
de fianzas” pero sin utilizar expresamente dicha figura contractual. Esta
ambigüedad, en definitiva, llevó a soslayar la observancia
de las Condiciones generales que para dicha clase de pólizas
habían sido aprobadas por la DGS por Resolución de 15
de julio de 1985 y que, por tanto, resultaban de obligatoria aplicación
por CESCE en cumplimiento de las previsiones contenidas en
el artículo 17 del Decreto de 22 de diciembre de 1971, regulador
del SCE.
Efectivamente, CESCE en lugar de
suscribir una Póliza de Seguro a Fiadores por Riesgos de Ejecución
de Fianzas, en la que se definiesen e interrelacionasen en un solo
documento y su anexo los derechos y obligaciones concernientes al Asegurador
(CESCE) y al Asegurado (la entidad emisora de las fianzas), y la
obligación de reembolso a CESCE por parte del Deudor (la empresa
española exportadora), mediante la suscripción del
correspondiente anexo, procedió a comprometerse frente al fiador
a mantenerle indemne de las consecuencias de la ejecución
de las fianzas derivada de incumplimientos del deudor y, separadamente,
a suscribir un compromiso con este último de reembolso de las
cantidades satisfechas por CESCE al fiador de resultas de la ejecución
de las mencionadas fianzas. Asimismo, y de otro lado, el deudor (exportador)
asumía la obligación del pago de la prima de las garantías
otorgadas por CESCE al fiador.
Con la fórmula expuesta,
a pesar de lo manifestado por la Entidad en fase de alegaciones,
SE INCUMPLIERON EN LA PRÁCTICA PRESCRIPCIONES DE LAS CONDICIONES
GENERALES OBLIGATORIAMENTE APLICABLES A DICHA CLASE DE SEGURO, tal
como se indica seguidamente; y, al estar en curso los riesgos cubiertos
por la operación, no se puede determinar en este momento
la trascendencia económica de la operación para el Estado:
a) Los plazos de pago de la indemnización,
convirtiendo en un plazo de 15 días (10 días desde
el requerimiento del Asegurado pasados 5 desde el impago por el Deudor),
lo que en las Condiciones Generales era un plazo de 120 días
(30 días para lo primero y 90 para lo segundo).
b) El obligado al pago de la prima:
obligación que asumió el Deudor (exportador español)
en lugar del Asegurado (el fiador), por lo que, a pesar de lo indicado
por CESCE en fase de alegaciones, el obligado al pago de la prima
para que se perfeccione el contrato de aseguramiento es el Asegurado
(fiador), con independencia de los pactos que pueda suscribir el
fiador con el deudor para repercutirle el coste de la prima.
c) Omisión de la obligación
del Asegurado de proporcionar la información exigida en el
artículo 12 de las Condiciones Generales, si bien conforme a lo
manifestado por CESCE en sus alegaciones la no mención expresa
de esta obligación careció de efectos materiales, dado
que la misma venía impuesta por normas internacionales.
d) Modificación sustancial
del régimen de subrogación y recobros previsto en el artículo
22 de las mencionadas Condiciones Generales, dado que CESCE no devendría
en propietario del crédito al pago de las indemnizaciones,
ni en director de las gestiones de recobro. Ello es debido a que,
en contra de lo indicado por CESCE en sus alegaciones, a estas cartas
de crédito, en el supuesto de que se produjese un siniestro, no
les sería de aplicación lo previsto en la Ley 10/1970,
por la que se modifica el régimen del Seguro de Crédito a
la Exportación. Y, es que al tratarse de cartas de crédito
emitidas en Suiza por una aseguradora de esta nacionalidad, le son
de aplicación las normas internacionales, tal como invocó
la Entidad, según se ha dicho en el apartado c) anterior.
e) Aplicación a la operación
de unas tarifas distintas a las aprobadas y vigentes en aquel momento.
En relación con la operación
antedicha debe considerarse que, si bien es cierto que por parte
de CESCE ha de prestarse el apoyo necesario a las empresas exportadoras
españolas, dada la importancia que el sector del comercio
internacional tiene para los intereses económicos del país,
y que a veces la complejidad de determinadas operaciones demanda
singularidades en el tratamiento jurídico de las mismas, también
lo es que debe, por todos los medios, intentar conciliar el antedicho
planteamiento con el respeto al marco legal contractual que ha de
aplicarse a todas las operaciones. Todo ello, en un contexto de optimización
del principio de seguridad jurídica, y teniendo siempre presente,
como trasfondo, la naturaleza jurídica pública de CESCE.
Así, sin entrar a valorar
la inevitabilidad de separarse en esta operación del respeto a
las Condiciones Generales aplicables a los Seguros a Fiadores por Riesgos
en la Ejecución de Fianzas, resulta destacable la falta de
iniciativa alguna por parte de CESCE orientada a solicitar del Ministerio
de Economía y Hacienda (en el momento al que nos referimos)
la aprobación, mediante Orden Ministerial, de la normativa que amparase
las peculiaridades de la operación analizada. Asimismo, tampoco
consta que en la Comisión de Riesgos por Cuenta del Estado
se abordase de manera expresa el tema de la necesidad de apartarse
parcialmente de las mencionadas Condiciones Generales, ni que se
aprobase la operación aceptando expresamente la, de hecho, derogación
parcial de las mismas. No obsta a lo que acaba de afirmarse el contenido
de las alegaciones al respecto formuladas por CESCE, dado que el
núcleo de la cuestión que se plantea en este punto
del Informe no está realmente constituido por un juicio de reproche
a las condiciones en que se pactó la operación que
comentamos, sino por una llamada a maximizar los intentos de conciliar
los criterios de oportunidad con el respeto al marco legal contractual
que ha de aplicarse a todas las operaciones en aras del principio
de seguridad jurídica, tal como se dijo en el punto precedente.
Finalmente, y sin perjuicio de no
desconocer la necesidad de la utilización de la lengua inglesa
en el ámbito del comercio internacional, se echa de menos que los
documentos denominados “Indemnity Obligation” -en virtud de
los que CESCE asume importantes obligaciones económicas frente
al Asegurado (Fiador) de la operación- no figuren con
su paralela traducción al castellano, iniciativa que sería
aconsejable dada la nacionalidad española de CESCE y la relevancia
de las obligaciones por esta asumidas, con independencia del que
el tomador del seguro (entidad aseguradora con sede en Suiza) pueda
establecer que la póliza se redacte en una lengua distinta al español.
A simismo, los mencionados documentos carecen de fecha de datación,
lo que resulta especialmente llamativo dado lo esencial que resulta
en los contratos de seguro la fecha de celebración de los
mismos. Es indiferente, a estos efectos, lo invocado por CESCE en
trámite de alegaciones en relación con la constancia
notarial de la fecha del documento, dado que la intervención
del fedatario público en el mismo se refiere a la legitimación
de firma, por lo que la fecha plasmada al dorso no se corresponde
necesariamente con la de suscripción del documento sino con
la de intervención notarial de la firma obrante en el mismo.
NOTICIAS PRENSA
El aval público facilitado
a Sacyr para hacerse con las obras del Canal de Panamá no cumplía
plenamente los requisitos fijados en las condiciones generales de la Compañía
Española de Seguros de Crédito a la Exportación (Cesce),
según el Tribunal de Cuentas. El órgano fiscalizador no cuestiona
el fondo del seguro y no valora “la inevitabilidad” de que se tramitara
como una operación singular, pero concluye en un informe aprobado
el año pasado que debió haberse aprobado una orden ministerial
que le diera cobertura legal para separarse de las condiciones habituales.
Además, encuentra otras irregularidades.
El consorcio Grupo Unidos por
el Canal (GUPC), liderado por Sacyr, tuvo que presentar una fianza de 50
millones de dólares por presentarse al concurso y luego otra fianza
de cumplimiento del contrato de 400 millones de dólares. Esas fianzas
(y otras adicionales, que elevan la suma hasta 600 millones de dólares,
según el administrador del Canal) están en riesgo tras el
preaviso de GUPC para paralizar las obras si no se les reconocen sobrecostes
por 1.625 millones de dólares (unos 1.200 millones de euros).
Las fianzas fueron avaladas
por la aseguradora suiza Zúrich, pero esta, a su vez, puede exigirlas
a los organismos oficiales de crédito a la exportación de
España (en la parte de Sacyr), Italia (en la de Impregilo) y Bélgica
(en la de Jan de Nul), un respaldo público que provocó las
suspicacias de Estados Unidos. Zúrich pactó que las
condiciones de esa especie de reaseguro o contragarantía fueran
iguales en los tres casos, lo que llevó a Cesce, que tiene algo
más del 50% de capital público, a separarse de las condiciones
habituales. Pero el Tribunal de Cuentas considera que no había cobertura
legal adecuada para hacer ese tratamiento excepcional.
Así lo señala
el Tribunal de Cuentas en un informe sobre la actividad de 2009 de Cesce,
sociedad de mayoría estatal, aprobado el 26 de junio del año
pasado y cuyas referencias a los avales a Sacyr (empresa a la que el informe
no cita por su nombre) habían pasado inadvertidas. El Mundo ha publicado
en su edición de hoy las críticas del órgano a esas
operaciones. Son dos pólizas por las que Cesce cobró ese
ejercicio una prima de 16,4 millones. ”La primera de ellas se suscribio?
sin someterse en todos sus aspectos significativos a lo previsto en las
condiciones generales para esta modalidad de seguro y para la segunda se
acepto? su cobertura, a pesar de las reservas manifestadas por los servicios
te?cnicos de la entidad, con objeto de evitar un empeoramiento del riesgo
asumido anteriormente”, dice el informe.
Sin reproche a las condiciones
El Tribunal de cuentas deja
claro que no se trata de “un juicio de reproche a las condiciones en que
se pacto? la operacio?n” sino de “una llamada a maximizar los intentos
de conciliar los criterios de oportunidad con el respeto al marco legal
contractual que ha de aplicarse a todas las operaciones en aras del principio
de seguridad juri?dica”.
El informe señala que
“si bien es cierto que por parte de Cesce ha de prestarse el apoyo necesario
a las empresas exportadoras espan?olas, dada la importancia que el sector
del comercio internacional tiene para los intereses econo?micos del pai?s,
y que a veces la complejidad de determinadas operaciones demanda singularidades
en el tratamiento juri?dico de las mismas, tambie?n lo es que debe, por
todos los medios, intentar conciliar el antedicho planteamiento con el
respeto al marco legal contractual que ha de aplicarse a todas las operaciones”.
Ausencia de una orden ministerial
El problema, señala el
informe, está en la singularidad de la operación, sin cobertura
legal. “Sin entrar a valorar la inevitabilidad de separarse en esta operacio?n
del respeto a las Condiciones Generales aplicables a los Seguros a Fiadores
por Riesgos en la Ejecucio?n de Fianzas, resulta destacable la falta de
iniciativa alguna por parte de Cesce orientada a solicitar del Ministerio
de Economi?a y Hacienda (en el momento al que nos referimos) la aprobacio?n,
mediante Orden Ministerial, de la normativa que amparase las peculiaridades
de la operacio?n analizada. Asimismo, tampoco consta que en la Comisio?n
de Riesgos por Cuenta del Estado se abordase de manera expresa el tema
de la necesidad de apartarse parcialmente de las mencionadas Condiciones
Generales, ni que se aprobase la operacio?n aceptando expresamente la,
de hecho, derogacio?n parcial de las mismas”.
La primera de las pó?lizas
hacia referencia a la exigencia establecida en el pliego de condiciones
de que las empresas concursantes para la ampliación del Canal debi?an
presentar una primera fianza de licitacio?n (“bid bond”) para participar
en el concurso por importe de 50 millones de dólares, y, en el caso
de que se les adjudicase el concurso, otras dos fianzas de cumplimiento
(“payment bond” y “performance bond”) de 50 y de 400 millones de dólares,
respectivamente.
Aprobación conforme al
informe técnico
La Comisio?n de Riesgos Cubiertos
por Cuenta del Estado, el 18 de noviembre de 2008, fue informada de la
solicitud de la cobertura para que analizara la operacio?n. Posteriormente,
en su reunio?n de 17 de febrero de 2009, "otorgo? su aprobacio?n conforme
al informe te?cnico de propuesta de cobertura elaborado por Cesce", en
el que se describi?an los aspectos econo?micos de la operacio?n. Además,
se le solicito? autorizacio?n para que la cobertura pudiera adoptar la
forma juri?dica que, a la vista de las circunstancias, resultase necesaria,
otorga?ndose asi? un margen de discrecionalidad. Cesce asumía el
compromiso de pagar en 10 días hasta 217 millones de dólares
a Zurich si se ejecutaba la fianza a la aseguradora suiza y Sacyr no cumplía
su obligación de reintegrarla en cinco días. Por separado,
Cesce suscribio? con la constructora espan?ola un acuerdo por el que esta
se obligaba al pago de la prima y a reembolsarle el importe de la indemnizacio?n
en el caso de que llegase a producirse el pago de la misma.
Así, el Tribunal de Cuentas
considera que se uso una figura asimilable al llamado “Seguro a fiadores
por riesgo de ejecucio?n de fianzas” pero sin utilizar expresamente dicha
figura contractual. Así, “se incumplieron en la pra?ctica prescripciones
de las Condiciones Generales obligatoriamente aplicables a dicha clase
de seguro, tal como se indica seguidamente; y, al estar en curso los riesgos
cubiertos por la operacio?n, no se puede determinar en este momento la
trascendencia econo?mica de la operacio?n para el Estado”. Entre las diferencias
con una operación estándar están que la indemnización
se pagaría en este caso en 15 días y no en 120; que la prima
del seguro la pagó Sacyr, cuando según las condiciones generales
la debería haber pagado Zurich, y las diferencias para el recobro,
pues se aplican las normas internacionales. Además, el Tribunal
de Cuentas critica que los contratos estuviesen en inglés sin traducir
al español y que en ellos solo figurase como fecha la de su registro
notarial, pero no la de su firma.
La segunda póliza
También hay críticas
a la segunda póliza, de la que se dan menos datos: “Se ha podido
constatar que las necesidades totales de aseguramiento que el exportador
espan?ol requeri?a no fueron i?ntegramente conocidas por la Comisio?n de
Riesgos Cubiertos por Cuenta del Estado al tiempo de autorizarse la operacio?n.
Asi?, los riesgos objeto de aseguramiento inicialmente aceptados por Cesce
solo resultaron ser una parte de los que finalmente hubo que cubrir, vie?ndose
obligada e?sta a aceptar la ampliacio?n de los mismos, pese a su envergadura,
para evitar, en caso contrario, la inviabilidad de la operacio?n de exportacio?n
y las consiguientes pe?rdidas que se hubieran producido para todas las
partes, incluida la propia Cesce como aseguradora”.
El Tribunal no da muchas explicaciones
al respecto. Podría estar refiriéndose a que inicialmente
contemplaba en sus pólizas una participación del 39% de Sacyr
en el consorcio, que acabó siendo del 48%, con el consiguiente aumento
de avales. Pero eso es solo una hipótesis.
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